Eine Entscheidung des OLG Stuttgart (Urteil vom 28.05.2019 – Az.: 10 U 15/2019) verdeutlicht einmal mehr, dass im privaten Baurecht ein systematisches und dokumentiertes Vorgehen unentbehrlich ist.

Soweit zwischen den Werkvertragsparteien die Anwendung der VOB/B wirksam vereinbart ist, richtet sich vor Abnahme der Kostenerstattungsanspruch im Wege der Ersatzvornahme des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer nach §§ 4, 8 VOB/B.

Es bedarf also zunächst bereits während der Ausführung der Feststellung, dass eine Leistung mangelhaft ist. Sodann ist dem Auftragnehmer eine (angemessene) Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen und die Kündigung des Vertrages anzudrohen (§ 4 Abs. 7 VOB/B). Diese kann etwa bei endgültiger Erfüllungsverweigerung ausnahmsweise entbehrlich sein, wobei hieran strenge Anforderungen gestellt werden.

In jedem Fall, also auch bei endgültiger Erfüllungsverweigerung, muss zumindest der Wille des Auftraggebers erkennbar zum Ausdruck kommen, den Vertrag mit dem Auftragnehmer in jedem Fall beenden zu wollen. Die bloße Beauftragung des Drittunternehmers genügt diesen Anforderungen für sich alleine jedenfalls nicht.

Dem Auftraggeber ist also in einer solchen Situation vor Abnahme und bei erkennbaren Mängeln zu raten, entsprechend systematisch und nachweisbar vorzugehen, um nicht auf den Kosten der Ersatzvornahme sitzen zu bleiben und womöglich noch weitere Kosten in Kauf nehmen zu müssen.

Rechtsanwalt Thomas Frank